A expressão fontes do direito foi interpretada por diferentes juristas e de variadas formas ao longo do tempo, mas sempre que queremos entender como o Direito surge e o que norteia essa área do conhecimento vamos nos deparar com esse tópico. Apesar de o termo ser considerado um tanto vago, ele tem alguns critérios, como segurança e certeza jurídicas.
Seguindo essa lógica, podemos olhar para as leis como as principais fontes do direito, uma vez que elas são também aquelas que mais contemplam essas duas características. Contudo, a própria Constituição Brasileira prevê, em seu art. 4º, que em alguns casos a lei pode ser omissa. Nessas situações, é permitido que os juízes decidam com base em analogias, costumes e princípios gerais do direito.
Classificação das fontes do direito
De forma geral, podemos dividir as fontes do direito em materiais e formais. No entanto, nem todos os juristas concordam com tal divisão, como o brasileiro Miguel Reale, que defende que os processos de produção de leis dependem de uma estrutura de poder para que sejam, de fato, cumpridas. Segundo seu raciocínio, as fontes materiais não têm esse poder. Ao contrário de Reale, a maioria dos juristas as considera como iniciais, porque é a partir delas que um fato social é analisado e legislado para ser permitido, proibido ou exigido.
Fontes materiais
Podem ser definidas como estudos sociológicos ou filosóficos dos motivos éticos ou econômicos que influenciam a formação de normas jurídicas, afinal é a sociedade que interpreta os fatos que ocorrem no sentido de obrigá-los, proibi-los ou permiti-los. Em adição a isso, o Professor Dimitri Dimoulis afirma que elas também são “todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade”.
Fontes formais
Não necessariamente têm origem na iniciativa estatal, como as leis. Todo ordenamento compila (no caso das normas) e deriva fontes formais que dão forma e validam as leis em uma sociedade. Elas podem se manifestar de duas maneiras: oralmente ou por escrito.
Fontes formais escritas
Nessa lista estão inclusas as leis publicadas no Diário Oficial da União, a doutrina e a jurisprudência, consideradas as maiores detentoras de segurança e certeza jurídicas.
1. Legislação
A legislação é a principal no rol de fontes, preenchendo todos os requisitos de segurança do ordenamento jurídico brasileiro. Aqui, as leis são divididas em quatro categorias que levam em conta seu grau hierárquico: leis constitucionais, leis infraconstitucionais, decretos regulamentares e normas internas.
2. Jurisprudência
A jurisprudência é o conjunto de decisões de tribunais que reconhecem determinada conduta como obrigatória. É importante ressaltar que não se considera jurisprudência a decisão de um tribunal isolado, mas sim um conjunto de julgamentos que coadunem com a mesma ideia. Diante da divergência de tribunais sobre o mesmo fato e com base na mesma lei, é possível aplicar a unificação de jurisprudências, regulamentada pelo Código de Processo Civil no art. 476.
3. Doutrina
A doutrina é entendida como um compilado de produções intelectuais de escritores que se dedicam ao estudo teórico do direito. Muitos estudiosos defendem que a doutrina não deveria entrar nesse rol, como já foi citado. Essa corrente entende que os ensinamentos de juristas podem ser contrariados e refutados a qualquer momento com outros argumentos.
Fontes não escritas (ou orais)
Elas não são documentadas, tampouco formalizadas, como o nome já diz, mas podem ser facilmente encontradas na cultura de uma sociedade. As fontes não escritas estão, literalmente, na boca do povo e em seu dia a dia, sendo também conhecidas como costumes.
1. Costumes
Quando entende-se que o direito parte de fenômenos sociais, os costumes assumem alta relevância para criação e interpretação de leis. Mas o que é um costume? Em resumo, é um fato que acontece constantemente e com notoriedade em uma sociedade. Além disso, é preciso que essa sociedade entenda aquele fato como obrigatório, mesmo que não seja exigido por normas jurídicas.
2. Princípios gerais do direito
Devem ser aplicados diante de uma omissão legislativa, o que significa que a legislação deve ser priorizada, mesmo que esses princípios sejam o fundamento de todo o sistema jurídico. Contudo, estes podem criar margens muito amplas para a interpretação do juiz. Por esse motivo, as decisões tomadas com base nessa fonte devem ter o mínimo de subjetivismo possível e ser fundamentadas de modo detalhado e complexo, deixando claro todos os princípios adotados e a razão da escolha de cada um.
3. Fonte negocial
Estão presentes quando duas pessoas firmam um contrato que estabelece obrigações, mesmo que não estejam descritas nos ordenamentos jurídicos. Os juízes, então, devem considerar o contrato como parâmetro, valorizando a autonomia da vontade, que é a liberdade que as partes têm de autorregular seus próprios interesses. Vale lembrar que as normas e os princípios regulamentadores das relações contratuais devem ser igualmente respeitados.